L’absence du condom, sans consentement, peut constituer une agression sexuelle

La Cour suprême statue que, lorsqu’une personne est tenue par son partenaire de porter un condom pendant une relation sexuelle, mais qu’elle ne le fait pas, elle pourrait être coupable d’agression sexuelle.

La Cour suprême confirme la tenue d’un nouveau procès contre Ross McKenzie Kirkpatrick, un homme de Colombie-Britannique qui n’avait pas mis de préservatif lors d’une relation sexuelle avec une femme qui l’exigeait. La cour juge que lorsque le port du condom est une condition à la relation sexuelle, il fait partie de l’activité sexuelle à laquelle la personne a consenti au sens du paragraphe 273.1(1) du Code criminel.

Puisque seul oui veut dire oui et que non veut dire non, "non, pas sans condom" ne peut vouloir dire "oui, sans condom", écrit la juge Sheilah L. Martin dans la décision majoritaire de cinq des neuf juges de la Cour suprême.

Selon la majorité des juges, la plaignante avait présenté des preuves montrant qu’elle ne consentait pas à une relation sexuelle sans condom. Et, malgré une divergence d’opinions sur la jurisprudence qui s’applique à cette cause, les quatre juges de la minorité estiment également que le juge de première instance a commis une erreur en concluant qu’il n’y avait pas de preuve et en rejetant l’accusation d’agression sexuelle.

Un nouveau procès est donc nécessaire, conclut la Cour suprême.

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Un consentement doit être clair

L’avocat criminaliste Charles Côté considère que la cour est somme toute unanime pour préciser les questions entourant le furtivage (stealthing, en anglais).

La pratique du furtivage, où la personne accusée fait semblant d’avoir mis un condom ou le retire à l’insu du partenaire ou de la partenaire, est de plus en plus débattue ces dernières années dans de nombreux pays. En octobre 2021, la Californie est devenue le premier État américain à punir le retrait non consenti d'un préservatif pendant une relation sexuelle.

Charles Côté explique que le furtivage est un concept juridique connu et que cette pratique qui, malheureusement, met la notion de consentement à risque , repose sur un rapport de force où un accord donné préalablement par l’autre partie peut être vicié.

Naturellement, si le condom se brise, ce n’est pas un acte volontaire, précise-t-il. Mais il faudrait une réaction de ce partenaire-là au moment où il réalise la situation.

Dans les cas de relations sexuelles, les contrats et le consentement sont essentiellement verbaux. Mais cela reste valide, explique l’avocat criminaliste. En cas d'ambiguïté, il faut néanmoins présumer que le consentement n’est pas acquis.

La Couronne de la Colombie-Britannique et les intervenants, dont les procureurs généraux de l'Ontario et de l'Alberta, avaient exhorté la Cour suprême à reconnaître les relations sexuelles avec un condom et les relations sexuelles non protégées comme deux activités distinctes, de sorte que la loi ne considère pas le consentement à l'une comme un consentement à l'autre.

Une affaire de la C.-B. portée en Cour suprême du Canada

Le tribunal a statué sur une affaire de la Colombie-Britannique dans laquelle une plaignante a dit à un nouveau partenaire sexuel, Ross McKenzie Kirkpatrick, qu'elle aurait des relations sexuelles avec lui seulement s'il portait un préservatif.

Le fait que M. Kirkpatrick a utilisé un préservatif la première fois qu'ils ont eu des rapports sexuels a conduit la plaignante à supposer qu'il en portait déjà un lorsqu'il a commencé à avoir des relations sexuelles pour la deuxième fois, comme elle l'a déclaré au tribunal, mais ce n'était pas le cas. Elle a dit qu'elle ne s'en était pas rendu compte avant qu'il n'éjacule.

M. Kirkpatrick a été acquitté d'agression sexuelle, car le juge du procès a conclu qu'il n'y avait aucune preuve que la plaignante n'avait pas consenti à l'activité sexuelle en question ni que l'accusé avait été explicitement malhonnête, ce qui aurait été une autre voie de condamnation.

La Cour d'appel de la Colombie-Britannique n'était pas d'accord et a ordonné un nouveau procès, ce qui a incité M. Kirkpatrick à faire appel devant la Cour suprême.