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Analyse

Le Québec contre la Constitution

En multipliant les recours à la disposition de dérogation, dite « clause dérogatoire », le gouvernement Legault crée-t-il un précédent qui pourrait entraîner la banalisation d’une disposition dont l’usage devrait demeurer exceptionnel?

Il parle.

François Legault au Salon bleu

Photo : Radio-Canada / Ivanoh Demers

La décision du gouvernement Legault d’inclure dans son projet de loi sur la langue française des dispositions modifiant la Loi constitutionnelle de 1867 a suscité l’intérêt de nombreux constitutionnalistes ces dernières semaines. Mais là n’est pas le seul changement d’approche que pourrait induire le projet de loi.

Après l’avoir fait pour la loi sur la laïcité, le gouvernement Legault a de nouveau choisi de recourir à la disposition de dérogation prévue dans la Charte canadienne des droits et libertés pour protéger sa réforme de la loi 101. Cette décision fait d’autant plus réagir qu'elle divise les constitutionnalistes.

Québec a-t-il raison de vouloir se soustraire ainsi aux obligations de la Charte, avant même que les tribunaux n’aient pu se prononcer sur la loi?

En multipliant les recours à cet outil, le gouvernement Legault crée-t-il un précédent qui pourrait entraîner la banalisation d’une disposition dont l’usage devrait demeurer exceptionnel?

Nous nous sommes entretenus avec deux experts qui jettent un regard bien différent sur la question.

Frappe préventive

Depuis l’adoption de la Charte canadienne en 1982, il y a eu de très, très, très nombreuses contestations de la Charte de la langue française faites en vertu de la Charte canadienne. Presque de manière incessante, fait valoir le professeur de droit à l’Université de Sherbrooke, Guillaume Rousseau, selon qui le gouvernement a bien fait de recourir au dispositif de dérogation.

En enchâssant d’office la clause nonobstant dans sa future loi, le gouvernement limite le risque que des dispositions de celle-ci puissent être invalidées, comme l’ont déjà été par le passé de nombreux articles de la loi 101, qu’on pense à l’affichage commercial unilingue en français ou à la clause Québec pour l’accès aux écoles primaires et secondaires de langue anglaise.

Il ne semble pas y avoir une clause du projet de loi 96 qui manifestement serait invalidée en vertu des chartes canadienne ou québécoise. Mais entre autres avec le droit à l’égalité – un droit qui est sujet à une jurisprudence très changeante, avec des critères qui ne sont pas clairs – il y a forcément une certaine insécurité juridique, explique-t-il.

Cette insécurité est d’autant plus grande, selon lui, que les tribunaux ont tendance depuis quelque temps à suspendre, dès leur entrée en vigueur et avant que la question ne soit tranchée sur le fond, des lois contestées au nom des droits de la personne.

On pense entre autres à la loi sur la neutralité religieuse de l’État adoptée par le gouvernement Couillard et à la réforme des commissions scolaires anglophones imposée par le gouvernement Legault­. C'est assez surprenant parce que, traditionnellement, la jurisprudence était plutôt de dire : la loi est présumée valide.

Guillaume Rousseau, candidat péquiste dans Sherbrooke, lors d'une conférence de presse

Guillaume Rousseau, professeur de droit à l’Université de Sherbrooke

Photo : Radio-Canada

Or, plaide le juriste, qui a aussi naguère été conseiller du ministre Simon Jolin-Barrette sur la question de la laïcité, l’inclusion du dispositif de dérogation à même une loi réduit les risques que celle-ci soit suspendue.

Si jamais des aspects de la nouvelle loi 101 sont contestés, on pourra tout à fait dire que, en attendant le procès : la loi ne doit pas être suspendue parce qu’il y a clause dérogatoire et parce qu’il y a un précédent dans ce sens-là avec le jugement du juge Yergeau, précise-t-il.

Il fait ici référence au jugement rendu en juillet 2019 par le juge Michel Yergeau de la Cour supérieure. Ce dernier avait alors refusé de suspendre la loi 21 sur la laïcité de l’État, soulignant que le législateur avait sciemment choisi de recourir au dispositif de dérogation et que le tribunal devait en tenir compte. Cette décision avait été maintenue en Cour d’appel.

Refus de dialoguer

Or, plaide le professeur de droit public et directeur du Département des sciences juridiques de l’Université du Québec à Montréal, Pierre Bosset, à l'origine, le recours à ce mécanisme était vu dans un processus de dialogue entre le parlement et les tribunaux. C'était destiné à être exceptionnel à l'époque.

Il fait partie de ceux qui désapprouvent ce qu’il considère comme une instrumentalisation politique de l’article 33 de la Loi constitutionnelle de 1982.

En recourant de façon préventive à la dérogation, on refuse tout dialogue avec le pouvoir judiciaire. On se dit qu’on va régler la question d'avance et que les tribunaux ne vont pas pouvoir se prononcer.

Une citation de :Pierre Bosset, directeur du Département des sciences juridiques de l’UQAM

Il est d’avis que le gouvernement Legault fait fausse route pour plusieurs raisons. D’abord parce qu’il ne permet pas la tenue d'un débat juridique important, qui concerne des droits fondamentaux des citoyens, comme le respect de la liberté de conscience ou le droit d’obtenir des services publics dans une des deux langues officielles.

Un homme prend la pose.

Pierre Bosset, directeur du Département des sciences juridiques de l’UQAM

Photo : Gracieuseté de l'UQAM

Ensuite, parce que l’utilisation est non seulement injustifiée, mais qu’elle risque d’avoir des conséquences à long terme. C'est ça qui est le danger. On a recours trop souvent à ce mécanisme de dérogation sans même qu'il y ait un débat parlementaire sur la nécessité de la dérogation et sur l'étendue de celle-ci.

À telle enseigne que la Cour suprême devrait, selon lui, s’interroger à la fois sur la validité de la dérogation et sur les conditions à respecter lorsqu’on fait appel à ce dispositif. Le gouvernement Legault, insiste le professeur Bosset, a le devoir de se justifier.

En témoigne justement, selon lui, la laïcité de l’État : Québec a justifié sa décision sans complexe de soustraire la loi 21 à l’application des chartes québécoise et canadienne par le droit des parlementaires de décider des règles qui doivent prévaloir dans leur juridiction. Or, l'argument ne tient pas la route, estime Pierre Bosset, puisque la loi a été adoptée sous bâillon, et donc sans que l’ensemble des élus n’ait eu véritablement l’occasion de se prononcer.

Émergence d’une nouvelle doctrine?

Au-delà des effets immédiats, le professeur Guillaume Rousseau voit aussi dans l’attitude de la CAQ une application de doctrines juridiques, depuis longtemps débattues parmi les intellectuels du droit, mais jusqu’ici timidement mises en pratique.

Il y a un courant jurisprudentiel très fort au Québec, qui date de [Henri] Brun et [Guy] Tremblay, qui sont probablement les plus grands auteurs de droit constitutionnel au Québec, qui dès l'adoption de la Charte québécoise dit : "C'est bien la charte des droits, les libertés individuelles, mais au Québec, entre autres pour des questions d'identité, de culture, de langue, il faut quand même garder cette possibilité pour le législateur d'adopter des mesures en ayant en tête pas seulement les droits individuels."

François Legault a lui-même semblé faire écho à ces théories en marge du dépôt du projet de loi 96.

La clause dérogatoire, c'est un outil légitime qui vient apporter un équilibre entre des droits individuels puis des droits collectifs. Et non seulement on a le droit, mais on a le devoir d'utiliser cette clause dérogatoire, surtout quand le fondement même de notre existence comme peuple francophone en Amérique est en jeu.

Une citation de :François Legault, premier ministre du Québec

Justement, persiste Pierre Bosset : contrairement à ce qu’affirment certains de ses détracteurs, la Cour suprême a déjà démontré qu’elle est capable d’être sensible aux enjeux identitaires.

Lors de la contestation de la loi 101, elle s'était quand même montrée jusqu'à un certain point sensible à cette spécificité québécoise. Et c'est là qu'elle avait soufflé à l'oreille du législateur québécois que sans aller carrément jusqu'à interdire l'affichage commercial dans d'autres langues, on pouvait quand même imposer légitimement la nette prédominance du français.

Pour le professeur Rousseau, le recours au dispositif de dérogation pour défendre la laïcité de l’État et la protection de la langue française, conjugué aux déclarations du premier ministre, illustre néanmoins une volonté nouvelle d’affirmation du pouvoir législatif face au pouvoir judiciaire, dans l’objectif de mieux défendre les spécificités identitaires québécoises. Là, le gouvernement l’assume et je pense que c’est bien.

Pierre Bosset fait ici une lecture similaire. Il y a effectivement cette tension entre une approche républicaine inspirée de la France – mais qui n'est pas traduite dans le droit, dans le droit constitutionnel et dans le droit public, ni au Canada ni au Québec – et le droit en vigueur qui se veut davantage favorable à une forme de libéralisme.

Un exemple susceptible de faire école?

D’autres provinces pourraient aussi être tentées d’emprunter la même approche. Après tout, le mécanisme existe, et rien n’empêche formellement un autre gouvernement de la fédération de l’utiliser.

Insatisfait d’un jugement de la Cour supérieure, le premier ministre ontarien Doug Ford avait annoncé en 2018 qu’il n’hésiterait pas à recourir à l’article 33 de la Charte canadienne pour réduire le nombre de sièges du conseil municipal de Toronto.

Il s’agit d’un autre exemple d’un recours décomplexé à la disposition, selon le professeur Bosset, plus lié au style de leadership d’un premier ministre souvent comparé à son homologue québécois, qu’à des considérations juridiques.

François Legault, Doug Ford et d’autres encore semblent croire que ce qu’écrivait Alexis de Tocqueville, à propos des États-Unis en 1848, sied bien à la réalité canadienne, soit qu’il n’est presque pas de question politique, qui ne se résolve tôt ou tard en question judiciaire.

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