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Protection du matériel journalistique : Vice Media perd sa cause en Cour suprême

Les informations de Fannie Olivier.
Radio-Canada

Vice Media devra bel et bien remettre à la Gendarmerie royale du Canada (GRC) des documents obtenus lors d'une enquête de son journaliste Ben Makuch, a tranché vendredi la Cour suprême. La décision déçoit le milieu journalistique, mais certains experts y trouvent du bon.

Un texte de François Messier

Le plus haut tribunal du pays a en fait conclu à l'unanimité que l'ordonnance de communication par laquelle la police fédérale a requis ces documents dans le cadre d'une enquête criminelle pour activités terroristes « a été rendue comme il se doit », et confirmé ce faisant sa validité.

Vice Media contestait cette ordonnance, approuvée par la Cour de justice de l'Ontario, qui l'obligeait à remettre à la GRC du matériel journalistique utilisé par son journaliste pour écrire trois articles au sujet de Farah Shirdon, un homme de Calgary impliqué dans le groupe armé État islamique (EI), et soupçonné d'activités terroristes par la GRC.

Le tribunal estime plutôt que l'ordonnance « représente une mise en balance proportionnée des droits et intérêts en jeu », et qu'elle « a une portée limitée », puisqu'elle « vise uniquement les communications entre le journaliste et la source, communications que ne peut fournir aucune autre source ».

« La suggestion selon laquelle l’ordonnance de communication interférerait avec les fonctions de collecte des renseignements et de diffusion des nouvelles de Vice Media perd de son importance dans un contexte où la source n’était pas confidentielle et souhaitait que tous ses propos soient rendus publics », peut-on lire dans sa décision.

Fait crucial, rien ne suggère que tout ce que la source a dit était destiné à être révélé « à titre confidentiel » ou compris comme tel. La conduite du journaliste lui-même illustre que la relation n’était aucunement confidentielle. En conséquence, les avantages pour l’intérêt de l’État à obtenir les messages l’emportent sur le préjudice causé aux droits de Vice Media.

Extrait du jugement de la Cour suprême

Les discussions entre Ben Makuch et Farah Shirdon ont eu lieu par l’entremise de l’application de messagerie Kik Messenger. Comme cette application n'enregistre pas les échanges entre ses utilisateurs, la GRC n'a pu se tourner vers un fournisseur de services, comme elle le fait parfois; elle s'est donc adressée aux tribunaux pour forcer Vice et son journaliste à lui remettre des captures d'écrans et des registres de ces échanges.

L'ordonnance en question a été présentée à la Cour de justice de l'Ontario, sans que Vice ou son journaliste soient avisés au préalable. Cette procédure se nomme ex parte, et signifie que l'une ou l'autre des parties est absente.

Vice Media a contesté la validité de cette ordonnance de communication devant la Cour supérieure de l’Ontario, puis devant la Cour d’appel de l’Ontario, en vain; les deux tribunaux ont donné raison à la GRC et ont maintenu l'ordonnance. Son appel en Cour suprême était son dernier recours.

La police fédérale faisait valoir que les informations qu'elle cherchait à obtenir étaient essentielles à son enquête sur Farah Shirdon, tandis que Vice Media et son journaliste plaidaient que cette démarche risquait d’effrayer les sources journalistiques, essentielles pour la profession.

Vice Media arguait en outre que la Cour suprême devrait modifier le cadre d'analyse permettant aux tribunaux de déterminer si l'intérêt de l'État à poursuivre une enquête pour des crimes graves l'emportait sur l'intérêt des médias à protéger leurs sources.

Ce cadre a été établi en 1991 dans l'arrêt Lessard, qui énumère neuf facteurs devant être pris en compte par un juge lorsqu'il doit décider du bien-fondé de délivrer un mandat de perquisition visant un média.

Plusieurs organisations défendant le travail de la presse et certains médias, dont Radio-Canada et Postmedia, se sont joints à Vice Media dans cette cause.

Des arguments de Vice rejetés

Vice contestait par exemple que les médias devraient toujours être avisés au préalable d'ordonnance de communication les visant, sauf en situation d'urgence, ce qui n'était pas le cas ici. Le Code criminel indique en ce moment qu'un tel avis n'est pas nécessaire.

La Cour suprême conclut plutôt que le juge de la Cour de justice de l'Ontario pouvait entendre la demande de la GRC ex parte, en vertu de son pouvoir discrétionnaire, et refuser d’exiger l’envoi d’un avis.

« Le juge chargé de la demande était justifié de se fonder sur les raisons pour lesquelles les policiers ont demandé une audience ex parte, soit notamment le risque que Vice Media mette les renseignements hors de la portée des tribunaux canadiens une fois informé de l’intérêt qu’ils suscitent pour les services de police », peut-on lire dans le jugement.

« Vice Media n’a relevé aucun renseignement qui n’a pas été soumis au juge saisi de la demande et qui aurait raisonnablement pu avoir une incidence sur sa décision de délivrer l’ordonnance », ajoute la Cour.

Le tribunal conclut en outre que la Cour de justice de l'Ontario a respecté les exigences initiales applicables à la délivrance d’une ordonnance de communication prescrites par la loi.

« La preuve présentée par la police fournissait des motifs raisonnables de croire que 1) la source avait commis certaines infractions; 2) Vice Media avait en sa possession les renseignements sollicités; 3) ces renseignements offriraient des éléments de preuve concernant la perpétration des infractions présumées. »

La Cour suprême souligne également que le juge qui a accordé l'ordonnance de communication pouvait conclure, en procédant au test de l'arrêt Lessard, que l’intérêt de l’État à enquêter sur les crimes et à poursuivre leur auteur prévalait sur le droit du média à la confidentialité des renseignements dans la collecte et la diffusion des informations.

Vice Media a plaidé qu'un média visé par une ordonnance rendue ex parte devrait avoir droit à une révision, dite de novo, mais cet argument n'a pas été retenu par le tribunal. « Même au terme d’un examen de novo, il faudrait conclure que l’ordonnance de communication a été décernée à bon droit », conclut la Cour suprême, qui précise ainsi sa pensée :

  • « La communication des renseignements recherchés ne révélerait pas l’identité d’une source confidentielle;
  • aucune communication faite “à titre confidentiel” ou “sous le couvert de l’anonymat” ne serait divulguée;
  • il n’existe aucune autre source par qui il serait possible d’obtenir les renseignements demandés;
  • la source a utilisé le média, en tant, en quelque sorte, que porte-parole pour elle, afin de rendre publiques ses activités auprès d’un groupe terroriste;
  • et l’intérêt de l’État à enquêter sur les crimes allégués d’infractions graves de terrorisme et à poursuivre leur auteur pèse lourd dans la balance. »

La décision de la Cour suprême indique en outre que le juge saisi de la demande de la GRC « a assorti l’ordonnance de communication de conditions adéquates, qui donnaient à Vice Media amplement de temps pour se conformer à l’ordonnance, ce qui lui laissait suffisamment l’occasion de chercher à faire annuler l’ordonnance de communication, comme elle l’a d’ailleurs fait. »

Il est à noter que cette affaire ne remet pas en question la nouvelle Loi sur la protection des sources journalistiques, puisque les faits en cause se sont produits avant qu'elle n'entre en vigueur.

« Une journée sombre pour la liberté de presse »

Sans surprise, Vice Media a dit regretter la décision de la Cour suprême. « C’est une journée sombre pour la liberté de presse, qui est une des bases de la démocratie », a commenté un porte-parole.

Même si nous avons perdu cette bataille, rien n’ébranle notre conviction qu’une presse libre est nécessaire pour une véritable compréhension du monde dans lequel nous vivons. Nous allons continuer de favoriser la voix des jeunes pour faire connaître cette vérité.

Un porte-parole de Vice Media

« Je suis profondément déçu du jugement d'aujourd'hui, pas seulement en tant qu'appelant dans cette cause ou comme journaliste, mais comme citoyen du Canada », a indiqué Ben Makuch sur Twitter. « C'est vraiment une journée sombre pour la liberté de la presse dans le monde, à une époque où le journalisme est sans aucun doute attaqué partout. »

La GRC n’a pas voulu commenter la décision. Elle s’est contentée de dire qu’elle respecte le processus judiciaire et le jugement de la Cour suprême.

Dans une conférence de presse vendredi, en début d'après-midi, la Fédération professionnelle des journalistes du Québec (FPJQ) n'a pas caché qu'elle est « déçue » de la tournure des événements, même si la Cour souligne dans son jugement l'importance de la protection du matériel et des sources journalistiques.

Elle espérait plutôt que la Cour suprême vienne « renforcer le principe de l’importance de la protection du matériel journalistique », a commenté son vice-président, Jean-Thomas Léveillé.

On craint que certains, notamment les corps policiers, puissent y voir une porte ouverte pour les encourager à faire davantage de demandes en ce sens pour mettre la main sur du matériel journalistique.

Jean-Thomas Léveillé, vice-président de la FPJQ

« Si le jugement avait été autre, ça aurait pu envoyer un signal clair à toute la société et aux corps policiers de l’importance de préserver l’indépendance des médias et de ne pas toucher à leur matériel. Là, on craint que ce soit interprété par certains comme une porte ouverte. Est-ce que ce le sera? Est-ce que ce ne le sera pas? Je ne le sais pas. »

Le vice-président de la FPJQ ne croit toutefois pas que le cas donnera lieu à une jurisprudence importante. Chaque cas de litige entre la police et les médias continuera de faire l'objet d'une étude au cas par cas, et les médias conservent leur droit de contester des requêtes policières devant les tribunaux.

« Alors on pourra toujours se défendre et défendre la pertinence de ne pas transmettre notre matériel aux autorités, indique M. Léveillé. Nous, ce qu’on dit, c’est qu’on aurait préféré un principe général à du cas par cas. »

« Pas une catastrophe », nuance un spécialiste du droit des médias

En entrevue à Midi Info, Mark Bantey, avocat spécialisé dans le droit des médias, ne s'est pas dit surpris par la décision de la Cour suprême, puisque la source dans ce dossier n'était pas confidentielle et voulait même que ses informations soient publiées. Le tribunal a donc conclu que Vice ne subirait pas un préjudice.

Qui plus est, les éléments de preuve que souhaitaient obtenir les policiers étaient pertinents, ajoute-t-il. Vice Media a plaidé que la GRC souhaitait que la police démontre que les renseignements recherchés étaient non seulement pertinents, mais nécessaires pour établir la culpabilité de Farah Shirdon, indique-t-il, mais le tribunal a estimé qu'un tel critère nuirait aux enquêtes policières.

L'avocat de la firme Gowling WLG nuance par ailleurs la portée du jugement. « Ce n'est quand même pas une catastrophe pour les médias. Il y a quand même de bonnes choses dans cette décision », a-t-il fait valoir.

Il soutient par exemple que la Cour suprême indique que le juge qui reçoit une demande d'ordonnance doit se demander s'il y a lieu que les médias soient entendus dans certaines circonstances avant qu'il ne tranche, ce qui constitue « une nouvelle approche ».

Me Bantey indique aussi que la Cour suprême a quelque peu assoupli le test de l'arrêt Lessard pour les médias qui veulent contester l'émission d'une ordonnance, et qu'elle souligne explicitement que la liberté de presse inclut non seulement la protection des sources confidentielles, mais aussi du matériel journalistique.

C’est sûr que la Cour suprême n’allait pas apporter une protection absolue au matériel journalistique. Elle a refusé de le faire pour les sources confidentielles, alors je m’attendais à ce qu’elle applique le même test pour le matériel journalistique.

Mark Bantey, avocat spécialisé en droit des médias

L'avocat de CBC qui a plaidé dans cette cause, Sean Moreman, concède pour sa part qu'il aurait préféré que Vice Media gagne sa cause, mais souligne lui aussi que le jugement a permis de faire des avancées, notamment en ce qui concerne la protection de sources journalistiques non confidentielles.

« La bonne chose est que la Cour suprême a décidé que les médias peuvent avoir une audience devant une juge, même pour les affaires impliquant des sources non confidentielles pour déterminer si du matériel doit être donné à la police », observe-t-il.

« Pendant cette audience, le juge va examiner les faits, les preuves déposées par les médias, pour voir s’il y a un effet néfaste sur la relation entre les journalistes et leurs sources » poursuit-il. Il pourrait leur donner de gain de cause « si l'histoire ne peut pas être poursuivie à cause de la décision ou si du matériel est donné à la police ».

« Je pense que la Cour a fait un travail de pondération, et devant le fait qu'il n'y avait pas de source confidentielle, et qu'on était à la recherche d'un crime grave [...], ils ont maintenu le jugement en appel, et fait pencher l'intérêt du public à connaître les renseignements au détriment de la protection du matériel journalistique », affirme pour sa part Christian Leblanc, avocat spécialisé dans le droit des médias.

« Ceci dit, la Cour prend bien la peine de dire que si la source avait été confidentielle, ça aurait été tout autre chose », ajoute l'avocat, qui représente Radio-Canada dans une cause en Cour suprême où l'animatrice d'Enquête Marie-Maude Denis cherche précisément à protéger ses sources.

« Il y a quand même des gains dans ce jugement, dont le fait que si les médias contestent l'ordonnance avec des faits nouveaux, il pourrait y avoir un procès qu'on dit de novo, c'est-à-dire qu'on recommence complètement l'exercice », observe Me Leblanc.

Il souligne aussi que le tribunal estime que le fait que des informations aient été publiées partiellement dans le passé « ne va pas nécessairement jouer en faveur de la divulgation automatiquement » et qu'il confirme plus globalement que la liberté de presse est importante et mérite qu'on s'y attarde avec beaucoup de rigueur.

Aux journalistes de s'ajuster

En entrevue à Radio-Canada, le journaliste d'enquête Daniel Leblanc, du Globe and Mail, a aussi estimé que le jugement de la Cour suprême n'est pas surprenant. De nombreux avocats et journalistes s'attendaient à ce que la Cour rejette l'appel de Vice Media.

« On ne parle pas ici de source confidentielle, parce que Shirdon parlait publiquement, ouvertement. Il n’a pas demandé qu’on protège ses échanges », indique M. Leblanc, lui-même impliqué dans une cause célèbre sur la protection des sources journalistiques qui s'est rendue devant le plus haut tribunal du pays.

Le jugement ne change rien au fait que des causes de ce type sont tranchées au cas par cas, dit-il. Les journalistes d'enquête n'en craignent pas moins que de telles décisions fassent peur aux sources, qui pourraient craindre que leurs informations soient utilisées dans une enquête criminelle.

« Les journalistes vont probablement devoir s’ajuster. Je dirais qu’à la base, […] il faut presque une entente confidentielle [avec la source] : “voici ce qu’on va sortir, voici ce qu’on ne sortira pas”. C'est peut-être une façon, [s'il faut] aller devant les juges, de dire: “oui, il y avait des échanges entre les journalistes et sa source qui étaient confidentiels, et d’autres qui étaient publics”. »

La cause de Vice Media ne constituait pas à proprement dit une « chasse aux sources », ajoute Daniel Leblanc. Il ne croit donc pas que cette affaire aura une incidence dans le dossier de Marie-Maude Denis.

Il estime par ailleurs qu'il n'est pas clair que la GRC poursuivra l'affaire, étant donné que certaines informations laissent croire que Farah Shirdon a été tué.

Justice et faits divers